文/颜毅豪律师

最近，关于电子数据是否应适用非法证据排除规则的问题，司法实务界和理论界均发出了自己的声音，大都认为，应将电子数据纳入非法证据排除规则的范围。对于这一观点，笔者是深感认同的，恰逢笔者在办案件中亦遇到了电子数据的排除问题，深有感触，特写此文。

随着科学技术的发展，视听资料、电子数据在“回放”案情中的作用日趋显赫，尤其是完整记录了案发经过的视频监控录像，若审查为真实的，均可作为直接证据证明主要案情。但是，正如证据审查理论的经典警示：证明价值越高的证据意味着证据存在的证据风险越大（是不是有点像“风浪越大，鱼越贵”）。过去，这主要指的是言词证据，现在，视听资料、电子数据也开始进入这一范畴。正如电影《全民目击》里郭富城饰演的公诉人，居然在没有仔细审查所谓的“杀人现场录像”来源和真实性的情况下就将该视听资料作为呈堂证供，导致法院作出了错误的裁判。虽然是影视作品，但也充分的反映出视听资料、电子数据在现如今的审判中（无论是刑事审判，还是民事审判、行政审判）证明案件事实的重要作用。

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在我国的法定八大证据种类中，一般情况下，除了言词证据，就是视听资料、电子数据能成为直接证据了。因此，对于视听资料、电子数据的审查，提至与言词证据审查同等的严格标准，完全符合证据裁判要求。

我国的非法证据排除规则，最为人知的是适用于言词证据，譬如：被告人供述、被害人陈述、证人证言。适用规则为侵犯人权、违背意志供述/陈述，进而导致言词证据具有较大的失真风险，故予以排除。此外，法律明文规定的还有物证、书证的“取证不合法，严重影响司法公正”的排除规则。归纳而言，我国的非法证据排除规则的主要落脚点，在于“失真风险”（这也是司法实践的经验）。

那电子数据、视听资料是否适用非法证据排除规则，若适用的，是否具有法理和法理依据呢？笔者认为，上述两个问题能从现存法律法规中找到答案。

一、有明确的规定电子数据、视听资料能适用证据资格否定规则

    法律规定的内涵并非一成不变的，而是随着社会生活及司法实践的需要不断发展、扩充。近年来，随着《刑事诉讼法》的修改，公检法均修改了相应的适用解释，其中，《公安机关办理刑事案件程序规定》对于电子数据、视听资料的证据审查规定成为一大亮点，就该处规定而言，相比检法可以说迈出了一大步。

在惯性思维中，出于打击犯罪的需要，公安机关应当是对证据的采用规则最为宽松的，然而，在2020年修改的《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十六条第3款的规定中却指出：

“收集、调取的电子数据，足以保证完整性，无删除、修改、增加等情形的，可以作为证据使用。经审查无法确定真伪，或者制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不能作为证据使用”。

该条款明确指出电子数据真伪不明的，不具有证据资格，所否定的是证据能力。这一条款，还体现了公安机关对于电子数据的失真风险是有清晰认知的。因此，在侦查阶段，若能指出在案电子数据的取证不合法，完整性、真实性不能保证的，应当予以排除，不能作为证据使用。

从证据属性分类，视听资料、电子数据与物证、书证一样，属于客观证据。对于物证、书证这一类客观证据的审查，《刑事诉讼法》第56条与2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第126条均指出：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。认定'可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。

在司法实践中，普遍认为物证、书证这类的客观证据具有客观真实性，与言词证据的非法获取容易失真不同，客观证据即便在取证过程中不合法的，也不会轻易导致内容失真，故而对物证、书证的非法证据排除适用更严格的标准，只有在不能补正或者不能作出合理解释且可能严重影响司法公正的，方予以排除。

在最高人民法院起草小组编写的《<关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释>理解与适用》中，关于第126条的理解与适用时也明确指出：“关于视听资料、电子数据是否也应当适用本条规则，征求意见过程中，存在不同的认识……鉴于对此问题存在不同认识，本条未作明确规定”。

由此可见，最高人民法院其实也已经意识到，对于视听资料、电子数据的排除规则，很可能要纳入非法证据排除范围，适用正式的排除程序。

二、将电子数据、视听资料纳入非法证据排除规则符合司法实践

从司法实践可以看出，我国的证据排除制度对不具有证据资格的材料“排得并不彻底”。不同于英美法系的证据资格否定制度，某一证据材料若被认定不具有证据资格的，便不会进入法庭，不能展示以免影响陪审团。而我国的证据排除制度，即便是最严格的被认定为非法证据的被告人供述等言词证据材料，也仅仅是在案卷材料中予以特别标注，并不影响其随案移送，裁判者同样可以看到，只是不能引用作为定案根据而已。但，这样的不具有证据资格的材料即便最终不能作为定案根据，但其对裁判者内心确信的影响依然存在，受此影响的裁判者还是会千方百计的找到其他证据材料来印证内心确信，由此证据排除效果大打折扣。

笔者认为，随着我国司法改革的推进和司法的进步，非法证据排除制度也会有新的内涵，首当其冲的便是将视听资料、电子数据明确纳入非法证据排除制度里。其实，对于电子数据的质疑，从“快播案”到民事诉讼中对于微信聊天记录真实性的质疑，可以说正呈“燎原”之势。尤其是，当前有某些软件能修改微信聊天记录（不仅能删除，还能增加、篡改），这使得实践中一些办案机关仅仅对微信聊天记录予以拍照的取证方式不免面临重重质疑。

其实，《全民目击》中对于监控视频的盲目采信，可以说正面痛击了大部分司法工作人员的痛点，那就是对客观证据的盲目相信。然而，客观证据真的就这么客观吗？客观真的就是真实的吗？恐未必。

或许有反对者认为，当下的客观证据排除规则采用的瑕疵补正不能排除规则足以应对实务中的客观证据材料取证不合法的问题。但，细想之下，取证程序已经做完，如何进行补正或者合理解释，难道是把该客观证据放回去重新再来取证一次吗？明显不是，除非像电子数据规定的那样，有相关的取证同步录音录像足以证明取证的合法性和来源的明确性。而进行解释，能确保电子数据、视听资料的完整性、真实性吗？相信实务中大多难以做到。

因此，为了避免《全民目击》的情景在实务中再现，对视听资料、电子数据的审查应遵循非法排除规则，若来源不明、取证不合法、没有相关取证证明记录材料的，一律排除，方能有效避免冤假错案。

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   颜毅豪律师：这世上的律师并没有所谓的“大小之分”，能全力以赴、穷尽一切去为当事人辩护的，便是大律师。

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